1. 들어가며
최근 재건축 신축 아파트를 매수하려는 신혼부부나 실수요자들이 조합원 매물, 특히 이른바 ‘1+1 분양’ 물건을 접하게 되는 경우가 많다. 이 때 문제되는 것이 바로 소형주택(전용면적 60㎡ 이하)과 관련된 전매제한 규정이다.
도시 및 주거환경정비법 (약칭: 도시정비법)
제76조(관리처분계획의 수립기준) ① 제74조제1항에 따른 관리처분계획의 내용은 다음 각 호의 기준에 따른다. <개정 2017. 10. 24., 2018. 3. 20., 2022. 2. 3., 2023. 6. 9., 2024. 1. 30.>
1. 종전의 토지 또는 건축물의 면적ㆍ이용 상황ㆍ환경, 그 밖의 사항을 종합적으로 고려하여 대지 또는 건축물이 균형 있게 분양신청자에게 배분되고 합리적으로 이용되도록 한다.
2. 지나치게 좁거나 넓은 토지 또는 건축물은 넓히거나 좁혀 대지 또는 건축물이 적정 규모가 되도록 한다.
3. 너무 좁은 토지 또는 건축물을 취득한 자나 정비구역 지정 후 분할된 토지 또는 집합건물의 구분소유권을 취득한 자에게는 현금으로 청산할 수 있다.
4. 재해 또는 위생상의 위해를 방지하기 위하여 토지의 규모를 조정할 특별한 필요가 있는 때에는 너무 좁은 토지를 넓혀 토지를 갈음하여 보상을 하거나 건축물의 일부와 그 건축물이 있는 대지의 공유지분을 교부할 수 있다.
5. 분양설계에 관한 계획은 제72조에 따른 분양신청기간이 만료하는 날을 기준으로 하여 수립한다.
6. 1세대 또는 1명이 하나 이상의 주택 또는 토지를 소유한 경우 1주택을 공급하고, 같은 세대에 속하지 아니하는 2명 이상이 1주택 또는 1토지를 공유한 경우에는 1주택만 공급한다.
7. 제6호에도 불구하고 다음 각 목의 경우에는 각 목의 방법에 따라 주택을 공급할 수 있다.
가. 2명 이상이 1토지를 공유한 경우로서 시ㆍ도조례로 주택공급을 따로 정하고 있는 경우에는 시ㆍ도조례로 정하는 바에 따라 주택을 공급할 수 있다.
나. 다음 어느 하나에 해당하는 토지등소유자에게는 소유한 주택 수만큼 공급할 수 있다.
1) 과밀억제권역에 위치하지 아니한 재건축사업의 토지등소유자. 다만, 투기과열지구 또는 「주택법」 제63조의2제1항제1호에 따라 지정된 조정대상지역(이하 이 조에서 “조정대상지역”이라 한다)에서 사업시행계획인가(최초 사업시행계획인가를 말한다)를 신청하는 재건축사업의 토지등소유자는 제외한다.
2) 근로자(공무원인 근로자를 포함한다) 숙소, 기숙사 용도로 주택을 소유하고 있는 토지등소유자
3) 국가, 지방자치단체 및 토지주택공사등
4) 「지방자치분권 및 지역균형발전에 관한 특별법」 제25조에 따른 공공기관지방이전 및 혁신도시 활성화를 위한 시책 등에 따라 이전하는 공공기관이 소유한 주택을 양수한 자
다. 나목1) 단서에도 불구하고 과밀억제권역 외의 조정대상지역 또는 투기과열지구에서 조정대상지역 또는 투기과열지구로 지정되기 전에 1명의 토지등소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권을 양수하여 여러 명이 소유하게 된 경우에는 양도인과 양수인에게 각각 1주택을 공급할 수 있다.
라. 제74조제1항제5호에 따른 가격의 범위 또는 종전 주택의 주거전용면적의 범위에서 2주택을 공급할 수 있고, 이 중 1주택은 주거전용면적을 60제곱미터 이하로 한다. 다만, 60제곱미터 이하로 공급받은 1주택은 제86조제2항에 따른 이전고시일 다음 날부터 3년이 지나기 전에는 주택을 전매(매매ㆍ증여나 그 밖에 권리의 변동을 수반하는 모든 행위를 포함하되 상속의 경우는 제외한다)하거나 전매를 알선할 수 없다.
마. 과밀억제권역에 위치한 재건축사업의 경우에는 토지등소유자가 소유한 주택수의 범위에서 3주택까지 공급할 수 있다. 다만, 투기과열지구 또는 조정대상지역에서 사업시행계획인가(최초 사업시행계획인가를 말한다)를 신청하는 재건축사업의 경우에는 그러하지 아니하다.
[법률 제14567호(2017. 2. 8.) 제76조제1항제7호나목4)의 개정규정은 부칙 제2조의 규정에 의하여 2018년 1월 26일까지 유효함]
이 글에서는 『도시 및 주거환경정비법』(이하 "도시정비법"이라 한다) 제76조 제1항 제7호 라목 규정의 취지와, 이를 둘러싼 법적 쟁점을 분석하고자 한다.
2. 도시정비법상 소형주택 전매제한 규정의 내용
도시정비법 제76조 제1항 제7호 라목은 다음과 같은 취지로 규정하고 있다.
"분양설계에 따라 2주택을 공급할 수 있고, 이 중 1주택은 주거전용면적 60제곱미터 이하로 하며, 주거전용면적 60제곱미터 이하의 주택은 이전고시일 다음 날부터 3년간 전매와 그 알선을 금지한다."
여기서 '전매'란 매매, 증여 등 권리 변동을 수반하는 일체의 행위를 의미하며, 단지 상속만은 예외로 허용된다.
이 규정은 재건축 사업을 통해 종전 토지등소유자에게 일정한 보상을 하면서도, 소형주택에 대해 단기간에 시세차익을 얻으려는 투기적 행태를 막기 위해 설정된 것이다.
도시정비법 제136조는 다음과 같이 도시정비법 제76조 제1항 제7호 라목에 위반한 경우 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금의 법정형을 규정하고 있다.
제136조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
3. 도시정비법 제76조 제1항 제7호 라목 의 입법 취지
해당 규정의 입법 취지는 다음과 같이 요약할 수 있다.
가. 재건축 수익의 공공성 확보
재건축을 통해 조합원들이 얻는 과도한 시세차익을 억제하고, 주거안정이라는 공익을 실현하고자 한다. 소형주택에 대해서는 더욱 엄격한 제한을 두어, 사회적 불형평성을 방지하려는 목적이다.
나. 투기 방지 및 시장 안정
전용면적 60㎡ 이하 주택은 가격이 상대적으로 저렴하여 투기수요가 몰릴 위험이 크다. 이에 따라 3년간 전매를 제한함으로써 단기매매를 차단하고, 시장 안정을 도모하려 한다.
다. 공급질서 확립 및 주거환경 정상화
신규 재건축 단지가 실수요자 중심으로 정착되도록 유도하고, 전매를 통한 거주 불안정을 최소화하기 위해 전매제한 규정을 둔 것이다.
결국, 개별 조합원의 사익과 주택시장 전체의 공익을 조화시키려는 정책적 조치라고 평가할 수 있다.
4. 도시정비법 제76조 제1항 제7호 라목에 위반한 경우 형사책임
도시 및 주거환경정비법상의 전매제한 위반에 대해 공법상 효과인 벌칙(징역 또는 벌금)을 명시함으로써 형사책임이 있음을 분명히 하고 있다.
제136조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
5. 도시정비법 제76조 제1항 제7호 라목에 위반한 계약의 효력
이 규정을 위반했을 때 발생하는 사법상 효과(예: 계약의 유효/무효)에 대해서는 언급하고 있지 않다. 결국 이 문제는 전매제한 위반이 매매계약의 무효 사유가 되려면 민법상 "공서양속 위반"(민법 제103조) 등을 근거로 별도로 판단하여야 하는데, 대법원은 공공질서에 현저히 반하거나, 법령이 거래 자체를 절대적으로 금지하는 경우에는 무효로 보는 경향이 있지만, 단순히 전매제한 위반이 곧바로 매매계약 무효로 이어진다고 단정하지는 않는다.
아래는 구 주택건설촉진법상의 전매제한 기간의 사법상 효력에 대한 참고 판례：
소유권이전등기[대법원 1997. 6. 27. 선고 95다47343 판결]
[1] 구 주택건설촉진법(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것)에 의하면 국민주택에 관하여는 분양한 때로부터 일정한 기간 동안 전매행위가 금지되어 있기는 하나 이는 매수인이 분양 사업주체에게 그 전매 사실로써 대항할 수 없다는 것이지 전매 당사자 사이의 전매계약의 사법상의 효력까지 무효로 한다는 취지는 아니다.
[2] 주택건설촉진법상 전매제한기간을 위반한 전매행위의 사법상 효력과 관련하여 구 주택건설촉진법(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 규정 자체가 전매제한기간 내의 전매행위를 일체 불허하는 것이 아니라 일정한 경우에는 전매를 허용하고 있고 같은 법의 이러한 제한규정을 단속규정으로 이해하고 있는 점에 비추어 볼 때, 전매제한기간 내에 한하여 전매수인이 당초의 수분양자와 사이에 이루어진 전매제한기간 내의 전매의 법률상 효과를 사업주체에 대하여 대항할 수 없다는 것이지, 사업주체가 이를 사유로 분양계약상의 규정에 따라 계약을 해제하거나 같은 법 제38조의3 제3항 소정의 환수조치를 취하지 아니하고 있음에도 불구하고 전매제한기간이 경과된 후까지 사업주체에 대하여 위 전매로 인한 법률관계를 주장할 수 없다는 취지는 아니므로, 전매행위가 위 전매제한기간 내에 이루어지더라도 그 후에 위 전매제한기간이 경과된 경우, 전매수인과 당초 수분양자와 사이에 효력이 발생한 전매의 법률관계를 사업주체에게도 주장할 수 있다.