‘혼인 중 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀’에 대한 출생신고 사건 : <2021헌마975> 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제46조 제2항 등 위헌확인(헌법불합치, 기각)

 

사건개요

청구인들은 생래적 혈연관계가 인정되는 생부들(①)과 혼인 외 출생자들(②)인바, 모가 남편과 혼인관계가 해소되지 아니한 상태에서 남편 아닌 ‘생부인 청구인들’과 사이에서 ‘혼인 외 출생자인 청구인들’을 낳았다.

‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’ 제46조 제2항은 혼인 외 출생자의 출생신고는 모가 하여야 한다고 규정하여 생부에 의한 출생신고를 허용하지 아니하고, 제57조 제1항은 본문에서 부가 혼인 외의 자녀에 대하여 인지의 효력이 있는 친생자출생의 신고를 할 수 있도록 하면서도, 같은 항 단서와 제57조 제2항에 따라 가정법원의 확인을 받아 친생자출생의 신고를 할 수 있는 범위를 좁게 규정하여, 모가 혼인 관계에 있을 경우에 모의 혼인 외 자녀는 남편의 친생자로 추정되므로 그 혼인 외 자녀를 양육하고 있는 생부는 자신의 혼인 외 자녀에 대한 출생신고를 하기 어렵게 규정되어 있다.

생부인 청구인들(①)은 각자 자신의 혼인 외 출생자인 청구인들(②)에 대한 출생신고를 하려고 하였으나, 위 조항들로 인하여 곧바로 출생신고를 할 수 없었다(*법령헌법소원의 자기관련성, 직접성, 현재성 인정. 법률에 의한 기본권 침해를 다툴 수 있는 다른 수단이 없으므로 보충성도 인정됨.).

이에 청구인들은 ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’ 제46조 제2항과 제57조 제1항 단서, 제2항이 <혼인 외 출생자인 청구인들의 즉시 출생등록될 권리>, <생부인 청구인들의 양육권, 가족생활의 자유, 평등권> 등을 침해한다고 주장하며 2021. 8. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

 

심판대상

이 사건 심판대상은 ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 제정된 것) 제46조 제2항(이하, ‘이 사건 출생신고의무자조항’이라 한다), ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’(2021. 3. 16. 법률 제17928호로 개정된 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘가족관계등록법’으로 약칭한다) 제57조 제1항 및 제2항(이하, ‘이 사건 친생자출생신고조항’이라 하고, 이 사건 출생신고의무자조항과 합하여 ‘심판대상조항들’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.

 

[심판대상조항]

가족관계의 등록 등에 관한 법률(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 제정된 것)

제46조(신고의무자) ② 혼인 외 출생자의 신고는 모가 하여야 한다.

 

가족관계의 등록 등에 관한 법률(2021. 3. 16. 법률 제17928호로 개정된 것)

제57조(친생자출생의 신고에 의한 인지) ① 부가 혼인 외의 자녀에 대하여 친생자출생의 신고를 한 때에는 그 신고는 인지의 효력이 있다. 다만, 모가 특정됨에도 불구하고 부가 본문에 따른 신고를 함에 있어 모의 소재불명 또는 모가 정당한 사유 없이 출생신고에 필요한 서류 제출에 협조하지 아니하는 등의 장애가 있는 경우에는 부의 등록기준지 또는 주소지를 관할하는 가정법원의 확인을 받아 신고를 할 수 있다.

② 모의 성명ㆍ등록기준지 및 주민등록번호의 전부 또는 일부를 알 수 없어 모를 특정할 수 없는 경우 또는 모가 공적 서류ㆍ증명서ㆍ장부 등에 의하여 특정될 수 없는 경우에는 부의 등록기준지 또는 주소지를 관할하는 가정법원의 확인을 받아 제1항에 따른 신고를 할 수 있다.

 

결정주문

1. 가족관계의 등록 등에 관한 법률(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 제정된 것) 제46조 제2항, 가족관계의 등록 등에 관한 법률(2021. 3. 16. 법률 제17928호로 개정된 것) 제57조 제1항, 제2항은 모두 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항들은 2025. 5. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.

2. <생부>인 청구인들의 심판청구를 모두 기각한다.

 

이유의 요지

○ 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’가 기본권인지 여부

출생신고는 사람의 출생과 관련된 사실을 공적 장부인 가족관계등록부에 기록할 것을 요구하는 행위이다. 출생등록은 개인의 인격을 발현하는 첫 단계이자 인격을 형성해 나아가는 전제로서 중요한 역할을 담당한다. 태어난 즉시 출생등록이 되지 않는다면, 독자적으로 행동할 수 있는 능력이 없는 아동으로서는 이러한 관계 형성의 기회가 완전히 박탈될 수 있다.

출생등록을 통하여 아동을 다른 아동과 구별할 수 있게 되므로, 출생등록에는 최소한의 기본적인 정보인 아동의 출생일시, 출생지, 아동의 성명, 아동의 부모에 관한 정보 등이 포함되어야 한다. 특히 아동의 부모에 관한 정보는 아동을 양육할 권리와 의무가 당해 부모에게 있음을 대외적으로 공표하는 의미를 갖는다. 이처럼 출생등록은 아동이 부모와 가족 등의 보호 하에 건강한 성장과 발달을 할 수 있도록 최소한의 보호장치를 마련할 수 있도록 한다.

태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’는 ‘출생 후 아동이 보호를 받을 수 있을 최대한 빠른 시점’에 아동의 출생과 관련된 기본적인 정보를 국가가 관리할 수 있도록 등록할 권리로서, 아동이 사람으로서 인격을 자유로이 발현하고, 부모와 가족 등의 보호 하에 건강한 성장과 발달을 할 수 있도록 최소한의 보호장치를 마련하도록 요구할 수 있는 권리이다. 이는 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권으로부터 도출되는 일반적 인격권을 실현하기 위한 기본적인 전제로서 헌법 제10조뿐만 아니라, 헌법 제34조 제1항의 인간다운 생활을 할 권리, 헌법 제36조 제1항의 가족생활의 보장, 헌법 제34조 제4항의 국가의 청소년 복지향상을 위한 정책실시의무 등에도 근거가 있다.

이와 같은 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’는 앞서 언급한 기본권 등의 어느 하나에 완전히 포섭되지 않으며, 이들을 이념적 기초로 하는 헌법에 명시되지 아니한 독자적 기본권으로서, 자유로운 인격실현을 보장하는 자유권적 성격과 아동의 건강한 성장과 발달을 보장하는 사회적 기본권의 성격을 함께 지닌다.

 

○ 심판대상조항들이 혼인 외 출생자인 청구인들(②)의 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’를 침해하는지 여부 - 적극

혼인 중인 여자와 남편이 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀의 경우, 혼인 중인 여자와 그 남편이 출생신고의 의무자에 해당한다(가족관계등록법 제46조 제1항). 생부는 모의 남편의 친생자로 추정되는 자신의 혼인 외 자녀에 대하여 곧바로 인지의 효력이 있는 친생자출생신고를 할 수 없다.

그런데 모가 장기간 남편 아닌 남자와 살면서 혼인 외 자녀의 출생신고를 한다는 것은 자신이 아직 혼인관계가 해소되지 않은 상황에서 부정한 행위를 하였다는 점을 자백하는 것이고, 혼인 외 출생한 자녀가 모의 남편의 자녀로 추정됨으로써 남편이 자신의 가족관계등록부를 통하여 쉽게 아내의 부정한 행위를 확인할 수 있다는 점에서 모가 신고의무를 이행할 것이라는 점이 담보되지 않는다. 그리고 그 남편이 해당 자녀의 출생의 경위를 알고도 출생신고를 하는 것은 사실상 기대하기 어렵다.

한편, 신고적격자로 규정된 검사 또는 지방자치단체의 장은 자녀의 복리가 위태롭게 될 우려가 있을 때 출생신고를 할 수 있으나, 이는 의무적인 것이 아니며, 검사 또는 지방자치단체의 장이 혼인 외 출생자의 구체적 사정을 출생 즉시 파악할 수 있다고 보기도 어렵다. 현실을 살펴보더라도, 검사 또는 지방자치단체의 장의 출생신고는 대부분 아동학대로 인하여 수사가 진행되는 과정이나 아동을 보호하고 있는 사회단체의 요청으로 출생신고가 된 것이지, 생부가 검사나 지방자치단체장에게 출생신고를 요청한 경우는 한 건도 없었다.

이처럼 혼인 외 출생자에 대한 현행 출생신고제도는 혼인 중 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀인 청구인들과 같은 경우 출생신고가 실효적으로 이루어질 수 있도록 보장하지 못하고 있다.

가족관계등록제도는 민법에 따른 신분관계를 등록ㆍ공시하여야 하므로, 심판대상조항들은 민법상 친생추정과의 관계에서 발생하는 모순을 방지하고자, 혼인 외 출생자의 생부에게 출생신고의무를 부여하지 않고, 인지의 효력이 있는 친생자출생신고만을 할 수 있도록 한다.

그러나 신고기간 내에 모나 그 남편이 출생신고를 하지 않는 경우 생부가 생래적 혈연관계를 소명하여 인지의 효력이 없는 출생신고를 할 수 있도록 하거나, 출산을 담당한 의료기관 등이 의무적으로 모와 자녀에 관한 정보 등을 포함한 출생신고의 기재사항을 미리 수집하고, 그 정보를 출생신고를 담당하는 기관에 송부하도록 하여 출생신고가 이루어지도록 한다면, 민법상 신분관계와 모순되는 내용이 가족관계등록부에 기재되는 것을 방지하면서도 출생신고가 이루어질 수 있다.

혼인 중 여자가 남편 아닌 남자와의 사이에서 출생한 자녀의 경우 출생신고가 현저히 곤란한 상황이 발생함에 따라 사회보험, 사회보장 수급을 제대로 받지 못하고, 주민등록이나 신분확인이 필요한 거래를 하기도 어려우며, 상대적으로 학대당하거나 유기되기 쉽고, 범죄의 표적이 될 가능성이 높다. 이처럼 출생등록이 혼인 외 출생자의 인격 형성 및 부모와 가족 등의 보호 하에 건강한 성장과 발달에 미치는 영향은 매우 크다.

따라서 심판대상조항들은 입법형성권의 한계를 넘어서서 실효적으로 출생등록될 권리를 보장하고 있다고 볼 수 없으므로, 혼인 중 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀에 해당하는 혼인 외 출생자인 청구인들의 태어난 즉시 ‘출생등록될 권리’를 침해한다.

 

○ 심판대상조항들이 생부인 청구인들(①)의 평등권을 침해하는지 여부 - 소극

-심판대상조항들은 혼인 외 출생자에 대한 출생신고의무자와 적격자를 규정함에 있어서, 혼인 중인 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀의 경우, 남편 아닌 남자인 생부가 자신의 혼인 외 자녀에 대해서 출생신고를 허용하도록 규정하지 아니하였다. 특히 이 사건 출생신고의무자조항이 혼인 외 출생자의 출생신고의무자를 모로 한정한 것은, 모는 출산으로 인하여 그 출생자와 혈연관계가 형성되는 반면에, 생부는 그 출생자와의 혈연관계에 대한 확인이 필요할 수도 있고, 그 출생자의 출생사실을 모를 수도 있다는 점에 있다.

이에 가족관계등록부는 모를 중심으로 출생신고를 규정하고, 모가 혼인 중일 경우에 그 출생자는 모의 남편의 자녀로 추정하도록 한 민법의 체계에 따르도록 규정하고 있다.

따라서 심판대상조항들이 혼인 외 출생자의 신고의무를 모에게만 부과하고, 남편 아닌 남자인 생부에게 자신의 혼인 외 자녀에 대해서 출생신고를 할 수 있도록 규정하지 아니한 것은 합리적인 이유가 있다. 그렇다면, 심판대상조항들은 생부인 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다.

 

○ 헌법불합치 결정 및 계속 적용 명령

심판대상조항들의 위헌성은 심판대상조항들이 혼인 중인 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀에 대해서 ‘남편 아닌 남자’인 생부의 출생신고 자체를 허용하지 아니하는 등 혼인 외 출생자인 청구인들의 출생등록을 실효적으로 보장하지 못하는 점에 있다.

그런데 이 사건 출생신고의무자조항에 대하여 단순위헌결정을 하게 되면, 혼인 외 출생자에 대한 1차적 신고의무자가 사라지게 되고, 이 사건 친생자출생신고조항에 대하여 단순위헌결정을 하게 되면, 모가 혼인 중이 아님에도 생부가 혼인 외 출생자에 대한 출생신고를 할 수 없게 되는 불합리한 결과가 발생한다. 나아가 입법자는 출생등록을 실효적으로 보장하면서도 법적 부자관계의 형성에 혼란이 생기지 않도록 방안을 마련할 일차적 책임과 재량이 있다.

따라서 심판대상조항들에 대하여 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용을 명하는 헌법불합치결정을 선고한다. 입법자는 늦어도 2025. 5. 31.까지는 개선입법을 이행하여야 한다.

 

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