형사소송에서 '항소이유서 제출 기한'에 관한 쟁점들

형사소송법 제361조의2(소송기록접수와 통지) ① 항소법원이 기록의 송부를 받은 때에는 즉시 항소인과 상대방에게 그 사유를 통지하여야 한다. <개정 1963.12.13> ② 전항의 통지 전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 전항의 통지를 하여야 한다. ③ 피고인이 교도소 또는 구치소에 있는 경우에는 원심법원에 대응한 검찰청검사는 제1항의 통지를 받은 날부터 14일이내에 피고인을 항소법원소재지의 교도소 또는 구치소에 이송하여야 한다. <신설 1995.12.29.> 제361조의3(항소이유서와 답변서) ① 항소인 또는 변호인은 전조의 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 한다. 이 경우 제344조를 준용한다. <개정 1963.12.13, 2007.12.21> ② 항소이유서의 제출을 받은 항소법원은 지체없이 그 부본 또는 등본을 상대방에게 송달하여야 한다. <개정 1963.12.13> ③ 상대방은 전항의 송달을 받은 날로부터 10일 이내에 답변서를 항소법원에 제출하여야 한다. <개정 1963.12.13> ④ 답변서의 제출을 받은 항소법원은 지체없이 그 부본 또는 등본을 항소인 또는 변호인에게 송달하여야 한다. <개정 1963.12.13> [본조신설 1961.9.1.]

 

항소법원은 항소장에 기재되었거나 항소이유서 제출기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 항소이유를 그 심판의 대상으로 하며, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 한하여 예외적으로 항소이유서에 포함되지 아니한 사유를 직권으로 심판할 수 있다(형사소송법 제364조 제1항, 제2항).

항소인이 항소이유서를 그 제출기간 내에 제출하지 아니한 경우에도 직권조사사유가 있는 때에는 항소법원은 항소기각의 결정을 하여서는 아니되고 직권으로 심리하여 법정의 항소이유가 있다고 인정하는 때에는 원심판결을 파기하여야 하는바( 형사소송법 제361조의4 제1항 단서), 여기서 직권조사사유라 함은 법령적용이나 법령해석의 착오 여부 등 당사자가 주장하지 아니한 경우에도 법원이 직권으로 조사하여야 할 사유를 말하는 것이다( 대법원 2003. 5. 16.자 2002모338 결정, 대법원 2011. 3. 24. 선고 2009도7230 판결 등 참조).

피고인과 변호인이 항소이유서 제출기간 내에 제1심판결에 사실오인이 있다는 점을 항소이유로 주장을 하지 않았고, 원심판결이 그 점을 직권으로 심판대상으로 삼은 바도 없는 경우, 피고인이 자신의 범행들에 대하여 사실오인을 주장하는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도10512 판결).

 

 

Q. 피고인에게 소송기록접수통지를 한 후에 사선변호인이 선임된 경우, 항소이유서 제출기간의 기산일(=피고인이 소송기록접수통지를 받은 날)

 

「형사소송법」제361조의2와 제361조의3 제1항에 의하면, 항소법원이 기록의 송부를 받은 때에는 즉시 항소인과 그 상대방에게 통지하여야 하고, 이 통지 전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 통지를 하여야 하며, 항소인 또는 변호인은 이 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하도록 되어 있다. 그러므로 피고인에게 소송기록접수통지를 한 후에 사선변호인이 선임된 경우에는 변호인에게 다시 같은 통지를 할 필요가 없고, 설령 사선변호인에게 같은 통지를 하였다 하여도 항소이유서의 제출기간은 피고인이 그 통지를 받은 날부터 계산하면 된다( 대법원 1965. 8. 25.자 65모34 결정, 대법원 2011. 5. 13.자 2010모1741 결정 등 참조).

 

 

Q. 피고인에게 소송기록접수통지가 되기 전에 변호인이 선임된 경우, 변호인의 항소이유서 제출기간의 기산일(=변호인이 소송기록접수통지를 받은 날)

 

피고인에게 소송기록접수통지가 되기 전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 소송기록접수통지를 하여야 하고, 변호인의 항소이유서 제출기간은 변호인이 이 통지를 받은 날부터 계산하여야 한다( 대법원 1996. 9. 6. 선고 96도166 판결, 대법원 2011. 5. 13.자 2010모1741 결정 등 참조). 항소법원이 그와 같이 선정된 국선변호인에게 소송기록 접수통지를 하지 아니한 채 판결을 선고하는 것은 위법하다( 대법원 2011. 2. 10. 선고 2008도4558 판결).

 

 

Q. 항소법원이 피고인에게 소송기록 접수통지를 2회에 걸쳐 한 경우, 항소이유서 제출기간의 기산일(=최초 송달 익일)

 

형사소송법 제361조의2 제1항에 따라 항소법원이 피고인에게 소송기록 접수통지를 함에 있어 2회에 걸쳐 그 통지서를 송달하였다고 하더라도, 항소이유서 제출기간의 기산일은 최초 송달의 효력이 발생한 날의 다음날부터라고 보아야 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3377 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3377 판결).

 

 

Q. 항소법원의 심판범위 및 피고인이나 변호인이 항소이유서에 포함되지 않은 사항을 항소심 공판정에서 진술한 사정만으로 그 진술에 포함된 주장과 같은 항소이유가 있다고 볼 수 있는지 여부(소극)

 

항소법원은 직권조사사유가 아닌 것에 관해서는 그것이 항소장에 기재되었거나 소정 기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 경우에 한하여 심판의 대상으로 할 수 있다. 다만 판결에 영향을 미친 사유에 한하여 예외적으로 항소이유서에 포함되지 않았다고 하더라도 직권으로 심판할 수 있다. 한편 피고인이나 변호인이 항소이유서에 포함시키지 않은 사항을 항소심 공판정에서 진술한다고 하더라도 그러한 사정만으로 그 진술에 포함된 주장과 같은 항소이유가 있다고 볼 수 없다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결, 대법원 2002. 2. 26. 선고 2002도167 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도8488 판결, 대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도3373 판결 등 참조).

상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 아니하므로, 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2006. 6. 30. 선고 2006도2104 판결, 대법원 2016. 8. 29. 선고 2016도6297 판결 등 참조).

 

 

 

Q. 항소이유서 제출기간 및 기간의 말일이 공휴일 또는 토요일에 해당하는 경우, 그 날을 항소이유서 제출기간에 산입하는지 여부(소극)

 

형사소송법 제361조의2와 제361조의3 제1항에 의하면, 항소법원이 기록의 송부를 받은 때에는 즉시 항소인과 그 상대방에게 통지하여야 하고, 이 통지 전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 통지를 하여야 하며, 항소인 또는 변호인은 이 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하도록 되어 있다. 그리고 같은 법 제66조 제3항에 의하면, 시효와 구속의 기간을 제외하고는 기간의 말일이 공휴일 또는 토요일에 해당하는 날은 항소이유서 제출기간에 산입하지 아니하도록 되어 있다(대법원 2021. 1. 14.자 2020모3694 결정).

이때 기간의 말일이 공휴일인지 여부는 ‘공휴일’에 관하여 규정하고 있는 ‘관공서의 공휴일에 관한 규정’ 제2조 각호에 해당하는지에 따라 결정되고, 같은 조 제11호가 정한 ‘기타 정부에서 수시 지정하는 날’인 임시공휴일 역시 공휴일에 해당한다(대법원 2021. 1. 14.자 2020모3694 결정).

 

 

 

Q. 형사소송규칙 제156조의2 제1항이 피고인과 별도로 국선변호인에게 소송기록 접수통지를 하도록 한 취지 / 항소법원이 국선변호인을 선정하고도 그에게 소송기록 접수통지를 하지 아니한 채 판결을 선고하는 것이 위법한지 여부(적극)

 

형사소송법 제33조 제1항은 피고인이 구속된 때 등 각 호의 사유가 있으면 피고인의 청구가 없더라도 필요적으로 변호인을 선정하도록 규정하고, 형사소송규칙 제156조의2 제1항은 위와 같은 필요적 변호사건에 있어 피고인에게 변호인이 없는 경우 항소법원은 지체 없이 국선변호인을 선정한 후 그 변호인에게 소송기록 접수통지를 하여야 한다고 규정하고 있다.

피고인이 항소한 경우 형사 항소심은 기본적으로 피고인 또는 변호인이 항소이유서 제출기간 내에 제출한 항소이유서에 포함된 항소이유에 관하여 심판하는 구조이고(형사소송법 제364조 제1항), 항소이유서 제출기간은 항소법원으로부터 소송기록 접수통지를 받은 날부터 기산하게 되므로(형사소송법 제361조의3 제1항, 제361조의2 제1항), 위 형사소송규칙 제156조의2 제1항이 피고인과 별도로 국선변호인에게 소송기록 접수통지를 하도록 한 취지는 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 보호하기 위하여 국선변호인에게 피고인을 위한 항소이유서를 작성하여 제출할 수 있는 기회를 주기 위한 것이다.

따라서 형사 항소심에서 항소이유서의 작성과 제출이 지니는 위와 같은 의미와 중요성에 비추어 볼 때, 항소법원이 국선변호인을 선정하고도 그에게 소송기록 접수통지를 하지 아니함으로써 항소이유서 제출기회를 주지 아니한 채 판결을 선고하는 것은 위법하다(대법원 1973. 9. 12. 선고 73도1919 판결, 대법원 1973. 10. 10. 선고 73도2142 판결, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2015도2046 판결 참조).

 

 

Q. 항소심에서 국선변호인이 선정된 이후 변호인이 없는 다른 사건이 병합된 경우, 항소법원은 국선변호인에게 병합된 사건에 관한 소송기록 접수통지를 하여야 하는지 여부(적극)

 

항소법원이 기록의 송부를 받은 때에는 즉시 항소인과 그 상대방에게 통지하여야 하고, 그 통지 전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 통지를 하여야 하며(형사소송법 제361조의2 제1항, 제2항), 항소인 또는 변호인은 그 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하여야 한다(형사소송법 제361조의3 제1항).

국선변호인 선정의 효력은 선정 이후 병합된 다른 사건에도 미치는 것이므로, 항소심에서 국선변호인이 선정된 이후 변호인이 없는 다른 사건이 병합된 경우에는 형사소송법 제361조의2, 형사소송규칙 제156조의2의 규정에 따라 항소법원은 지체 없이 국선변호인에게 병합된 사건에 관한 소송기록 접수통지를 함으로써 병합된 다른 사건에도 마찬가지로 국선변호인으로 하여금 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 수 있도록 하여야 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3377 판결, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2015도2046 판결 참조).

하나의 사건에 관하여 한 변호인 선임은 동일 법원의 동일 피고인에 대하여 병합된 다른 사건에 관하여도 그 효력이 있다. 다만 피고인 또는 변호인이 이와 다른 의사표시를 한 때에는 그러하지 아니하다(형사소송규칙 제13조). 따라서 변호인 선임의 효력은 선임 후 병합된 다른 사건에도 미치므로, 항소심에서 변호인이 선임된 후 변호인이 없는 다른 사건이 병합된 경우 형사소송법 제361조의2에 따라 변호인에게 병합된 사건에 관한 소송기록 접수통지를 함으로써 병합된 사건에도 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 수 있게 하여야 하고(대법원 2017. 11. 9. 선고 2017도13948 판결 등 참조), 이때 변호인의 항소이유서 제출기간은 변호인이 그 통지를 받은 날부터 계산한다(대법원 2019. 10. 31. 선고 2019도11622 판결).

 

 

 

Q. 항소이유서 제출기간이 경과하기 전에 항소사건을 심판할 수 있는지 여부(소극) 

 

항소법원은 항소이유서에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 하므로(형사소송법 제364조 제1항), 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결 등 참조).

 

 

Q. 항소법원이 소송기록 접수통지를 하여야 하는 변호인에게 소송기록 접수통지를 하지 않음으로써 적법한 항소이유서를 제출할 기회를 주지 않은 채 판결을 선고하는 것은 위법한지 여부(적극)

 

항소법원이 소송기록 접수통지를 하여야 하는 변호인에게 소송기록 접수통지를 하지 않음으로써 적법한 항소이유서를 제출할 기회를 주지 않은 채 판결을 선고하는 것은 위법하다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3377 판결, 대법원 2019. 10. 31. 선고 2019도11622 판결 [사기] 등 참조).

 

 

Q. 항소이유서 제출기간 내에 변론이 종결되었는데 그 후 위 제출기간 내에 항소이유서가 제출된 경우, 항소심법원은 변론을 재개하여 항소이유 주장에 대해 심리를 하여야 하는지 여부(원칙적 적극)

 

형사소송법 제361조의3, 제364조의 각 규정에 의하면 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판하는 것이고, 이미 항소이유서를 제출하였더라도 항소이유를 추가·변경·철회할 수 있으므로, 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결, 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도8591 판결 참조). 따라서 항소이유서 제출기간 내에 변론이 종결되었는데 그 후 위 제출기간 내에 항소이유서가 제출되었다면, 특별한 사정이 없는 한 항소심법원은 변론을 재개하여 항소이유 주장에 대해서도 심리를 해 보아야 한다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2015도1466 판결, 대법원 2018. 4. 12. 선고 2017도13748 판결, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2018도12896 판결 등 참조).

 

 

Q. 필요적 변호사건에 있어서 피고인에게 국선변호인을 선정한 후 국선변호인의  항소이유서가 제출되었다면 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 있는지 여부(소극)

 

기록을 송부받은 항소법원은 형사소송법 제33조 제1항 제1호 내지 제6호의 필요적 변호사건에 있어서 피고인에게 변호인이 없는 경우에는 지체없이 변호인을 선정한 후 그 변호인에게 소송기록접수통지를 하고, 항소이유서 제출기간이 도과하기 전에 한 형사소송법 제33조 제2항의 국선변호인 선정청구에 따라 변호인을 선정한 경우 및 형사소송법 제33조 제3항에 의하여 국선변호인을 선정한 경우에도 그 변호인에게 소송기록접수통지를 함으로써, 그 변호인이 통지를 받은 날로부터 기산한 소정의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 수 있도록 하여 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 보호하여야 한다고 할 것인바( 형사소송규칙 제156조의2), 형사소송법 제361조의3, 제364조 등의 규정에 의하면 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판되는 것이므로 항소이유서가 제출되었더라도 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없고 (대법원 1964. 5. 19. 선고 64도71 판결, 대법원 1968. 5. 21. 선고 68도457 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결 등 참조), 형사소송법 제33조 제2항이나 제3항의 규정에 의하여 선정된 국선변호인의 경우에도 국선변호인의 항소이유서 제출기간 만료시까지 항소이유서를 제출하거나 수정·추가 등을 할 수 있는 권리는 마찬가지로 보호되어야 한다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도11213 판결).

 

 

Q. 피고인과 국선변호인이 모두 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였으나 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 아니한 데 대하여 피고인에게 귀책사유가 없는 경우, 항소법원이 취하여야 할 조치

 

피고인을 위하여 선정된 국선변호인이 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하면 이는 피고인을 위하여 요구되는 충분한 조력을 제공하지 아니한 것으로 보아야 하고, 이런 경우에 피고인에게 책임을 돌릴 만한 아무런 사유가 없음에도 항소법원이 형사소송법 제361조의4 제1항 본문에 따라 피고인의 항소를 기각한다면, 이는 피고인에게 국선변호인으로부터 충분한 조력을 받을 권리를 보장하고 이를 위한 국가의 의무를 규정하고 있는 헌법의 취지에 반하는 조치이다(대법원 2019. 7. 10. 선고 2019도4221 판결).

따라서 피고인과 국선변호인이 모두 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였더라도, 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 아니한 데 대하여 피고인에게 귀책사유가 있음이 특별히 밝혀지지 않는 한, 항소법원은 종전 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정하여 다시 소송기록접수통지를 함으로써 새로운 변호인으로 하여금 그 통지를 받은 때로부터 형사소송법 제361조의3 제1항의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 제출하도록 하여야 한다(대법원 2019. 7. 10. 선고 2019도4221 판결).

필요적 변호사건의 항소심에서, 원심법원이 피고인 본인의 항소이유서 제출기간 경과 후 국선변호인을 선정하고 그에게 소송기록접수통지를 하였으나 국선변호인이 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 사안에서, 국선변호인의 항소이유서 불제출에 대하여 피고인의 귀책사유가 밝혀지지 아니한 이상 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정하는 조치를 취했어야 하는데도, 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 항소를 기각한 원심결정에 법리오해의 위법이 있다(대법원 2012. 2. 16.자 2009모1044 전원합의체 결정).

그리고 이러한 법리는 항소법원이 종전 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정하여 소송기록접수통지를 하기 이전에 피고인 스스로 변호인을 선임한 경우 그 사선변호인에 대하여도 마찬가지로 적용되어야 한다(대법원 2019. 7. 10. 선고 2019도4221 판결).

 

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